【参考資料　国際法−２】
兵民分離の原則
戦時重罪犯の即決処刑
即決処刑か裁判か
アンドレ事件
軍人の名誉と国際法
部隊指揮官と上官

　　　　第三節　不規則闘戰者（一（イ）責任統率者
正則軍隊ヲ編成シテ交戰ノ機關タルト否ハ各國ノ擇ム所ニ任スヘシ、戰規 ノ原則トスヘキニ非ス、故ニ正則闘戰者ノ外ハ闘戰者ト看做サスト斷言スル コトヲ得ス。又正則軍隊ヲ置ク國タリトモ戰爭ノ必要ニ因リ正則軍隊以外 ノ者ヲ利用スル權ナシト謂ヒ難シ、別シテ危急存亡ノ秋二至り兵士ニ不足 アルトキ常人ニ命令シテ敵ニ對抗セシムルハ固ヨり一國ノ權内ナリ。又假 令其ノ必要ナキニ於テモ愛國ノ爲ニ義兵ヲ擧ケテ敵ニ當ヲント謂フ者アル トキ其ノ忠節ヲ容ルヽト否ハ一國ノ自由ナリ。故ニ正則ニ非サル闘戰者即 チ不規則闘戰者モ亦之ヲ闘戰者卜看做シ、戰規ノ範圍ニ於テ取扱ハサル可カラス。
然ルニ一旦不規則闘戰者アルヲ認ムルトキハ戰爭ノ範圍ハ忽チ曖昧ニ歸シ、 何人ハ闘戰者ニシテ何人ハ闘戰者ニ非サルヤヲ見分ル所以ノモノ無ク、表 面平穩ヲ装フ人民トイヘトモ何時敵坑ノ所爲ニ出ツルヤ計リ難キヲ以テ、總 ヘテノ人民ニ對シ兵力ヲ用ヰサルヲ得サルニ至ルヘシ、然ルトキハ戰争ハ恰 モ上古ノ撲滅戰爭ノ如ク、全民ヲ擧ケテ全民ト戰フノ惨毒ヲ見ルニ至ルヘシ。

隊伍ヲ爲サス、確定ノ標章ナキトキハ（佛蘭西護国兵ノ制服ハ獨乙ニ於 テ十分ニ明瞭ナラストシテ終始認承セサリシコト前述ノ如シ）戦争ニ従事ス ル人員ノ範圍分明ナラス、従テ闘戦者ト常人ヲ区別スルコト能ハサルカ爲 二自然ニ過敵ニ流レ、上古撲滅戦争ノ惨状ヲ再現スル恐アルニ因ル。換言セハ戦争ノ範圍ヲ守リ危害ヲ其ノ外ニ及ホサヽルハ戦規ノ根本原則ナリ、 而シテ敵ヲシテ此ノ原則ヲ守ル義務アラシメント欲セハ自ラ此ノ範圍ヲ分 明ニセサル可カラスト云フニ歸著ス。

　交戰法規の基本觀念の主要なるものの一は、交戰者と非交戰者との區別である。現實國際法は、依然此區別を認むるものと爲さねばならぬ。此區別を廢するときは、戰爭の惨酷の程度が底止する所を知らざるに至るの虞あるを以て、現時の戰爭の實際の状態に於て、此區別を維持することの困難を加へたるを認めざるべからざるも、容易に此區別を廢するを得ないのである。

第一次大戦以來、向後の戰時には戰鬪員と非戰鬪員の區別は消滅し、常人とても生命財産の保護を期すべきに非ずとの説を往々聞くが、如何なる時代にありても平和的常人を戰鬪員同樣に直接の加害の目的物として差支へなしとの論は立たない。兩者の區別は世人 の往々論ずるが如くに消滅したのでは斷じてなく、依然儼として存在する。ただ武器の進捗に伴ふ戰術の變化は加害の範圍を著しく擴大せしむるに至つた結果として、非戰鬪員の生命財産は従来の法則が要求する如くに保護することが六ヶしくなつた。この事實は肯定せざるを得ないが、その保護を能ふ限り期することの根本原則は、今日とても以前と少しも變る所ない。加害の直接の目的物は 專ら戰鬪員及び準戰鬪員であり、全然戰鬪に關係なき平和的常人は、その敵性あるにもせよ、身體及び財産の安全は能ふ限り考慮し、ただ適法の交戰行爲に不可避的に附屬する場合を例外とするに止まる。

　十九世紀以降前世界大戰までの戰時實定法規の研究結果を要約すれば、戰爭法は其の第一原則として、交戰國が相互に、勝利を獲る爲に眞に必要でない害を加へ、生命及び財産を破壞することを禁止する。更に第二段として、たとへ戰爭上の利益ありとするも極端に人道的感情に反する手段を或範圍に於いて−即ちその手段の非人道性が、その手段の齎す軍事的利益に比して調和を失して大きいと看做されるものについて−制限する。敵私有財産の取扱に關する法規は第一の原則によつて支配せられ、從つて敵私有財産の破壞沒收が、交戰國にとつて戰爭上眞に利益ある場合には、國際法は之を禁止しない。非戰鬪員の生命身體の保護については、第一の原則のみならず、第二の、即ち人道的因子も或程度まで作用する。併し非戰鬪員の生命尊重は決して絶對的の規則ではなく、只平和的人民を殊更に目標として之に向つて直接に武器を揮ふが如き極端に非人道的なる行爲のみが禁止せられるのであつて、敵軍隊の攻撃又は敵軍事施設の破壊に附隨する傍杖としての一般人民の殺傷、又は敵都市若くは敵國を降伏せしめる爲の生活必需品の供給の遮斷の如き手段は許されるのである。

　斯の如く民衆軍は既に敵軍の占領地となれる所に於ては適法の交戰者と認められざるのみならず、條文に『敵の接近するに當り』とあるところから推し、未だ完全に占領地となるに至らずして單に敵軍の侵入地たるところにありても、民衆軍は認められず、その認めらるるのは敵軍の接近するといふ程度の所に於てのみに限らるるのである。隨つて占領地に於ては勿論、敵軍の既に侵入したる所に於ては、彼等の敵對行動は當然戰律犯に問はれ、敵手に落つれば俘虜とせられずして直ちに殺害せらるべきものとなる。　

（ゲリラも統制あり且公然の動作を取らば民衆軍となり、否らざれば次に述ぶる便衣隊となる）

　陸戰法規慣例規則（現）第二條にある『人民』は、原佛文にては"La population"で、英譯文にては"The inhabitants"であり、孰れにしても普通に"levee en masse"と稱せらるるが如く、抗敵者の複數の民衆たるを意味すること言を俟たない。故に規定の條件を具備する隊伍を成す相當數の民衆軍に就ては第二條の規定する所に依りて論なしとし、然らば隊伍を成さざる個人が個々に兵器を手にして侵入軍隊に抗敵する場合は如何といふに、これは交戰者たるの資格を認めずといふのが定解のやうである。

　アメリカ合衆国には長い間ヒトラー一味の国際的な戦犯裁判に反対する有力な意見があった。なかでも外務長官コーデル・ハルは被告の弁護権を含む刑事裁判に終始批判的であった。彼はこの戦争の責任者をただちに絞首刑に処することを計画していたのである。この計画をハルはアメリカ大統領フランクリン・Ｄ・ルーズベルトやイギリス外相アンソニー・イーデン、さらには一九四三年五月ワシントンを訪れたウィンストン・チャーチルにさえ打診している。
　同じ一九四三年の一〇月にソ連、アメリカ、イギリスの外相がモスクワで会談した。議題はやはりファシストの残虐行為についてであった。この外交舞台でアメリカ代表コーデル・ハルはかねての持論をこう力説する。「私の思い通りになるのでしたら、ヒトラー、ムッソリーニ、東条やその主な共犯者にたいして軍法会議による即決裁判をやります。そうすれば翌朝の日の出には歴史的事件が起こっているはずです。」

（中略）

アメリカ合衆国財務長官ヘンリー・モーゲンソーは、ドイツを後進的な農業国にしようとするあの評判の悪い計画の立案者だが、彼は一切の裁判手続きを放棄したいと考えていた。彼の処方はこうである。「ドイツの主要戦犯、すなわち、明白な犯罪事実が連合諸国によって確定された人物の名簿を作成すること。これらの人物は逮捕、識別のうえただちに銃殺に処すること」

（中略）

　イギリスもヒトラー、ゲーリングその他の主要戦犯にたいする刑事裁判にははじめのうちは消極的であった。戦犯問題についてはやはり軍事的解決の方に傾いていたのである。戦場のことは不問にしよう、だが絞首台を忘れるな、というのがウィンストン・チャーチルの見解であった。
　一九四四年一〇月一七日イギリス首相チャーチルはイ・ヴェ・スターリンとモスクワで会談した。チャーチルは裁判を行なうには国際法上問題があると主張した。しかしスターリンは「裁判の手続きをふまずに処刑してはならない。さもないとわれわれが犯罪者を法廷に召喚することを恐れているのだと世界中に思われるであろう」と言明している。
　一九四五年のはじめにもなおイギリスはソ連の態度に難色を示す。一九四五年二月のヤルタ会談の席でチャーチルは、主要戦犯名簿の作成に関連して「名簿に記載された者は、本人であることが確認されたのち、ただちに銃殺刑に処せられるべきである」と主張した。

　 間諜防止の方策として舊来慣用スル所ハ極刑ナリ、即チ發覺の塲合二於テ銃殺又ハ縊首に處スルヲ 常トシ假令殺戮スル二至ラサルモ到底俘虜に比スレバ幾層 カ厳酷ナル取扱ヲ爲セリ、而シテ激烈ナル戰爭ニ際シ双方ノ熱情騰昂スルトキハ間諜ニ非サル者 タリトモ擬似ノ爲ニ之ヲ虐待スルコト其ノ例ニ乏シカラス。

一例ヲ擧クレハ千七百八十年米國獨立戰爭ニ際シ ウェスト、ポイントノ砲臺司令官タル米軍 將官アルノルドハ英軍ノ將官クリントン 公ト内應シテ該砲臺ヲ敵手ニ引渡サントシタリ、英將ハ尉官アンドレヲ 密使トシ屡々兩軍ノ戰線以外ニ於テアルノルドト會合セシメタリ、 一夜アンドレ密使ヲ了ヘテ歸陣セントスルニ當リ 平日ノ如クハドソン河ヲ舟ニテ下ラントセシモ船便ヲ得ス、因リテ外套ノ下ニ 着シ居タル軍服ヲ脱シテ常服ニ代ヘ馬上陸路ヨリニウヨルクニ歸陣セントシ途 ニシテ捕擒セラレタリ、米軍ハ英語ヲ解セサル者二人及最モ無文ナル將校數名 ヲ以テ軍律審廷ヲ組織シタリ、此ノ審廷ハアンドレノ目的間諜タルニ在ルニ非 サリシニ拘ラス、軍服ヲ脱シテ平服ヲ著用シタル廉ヲ以テ死刑ヲ宣告シタリ、 英軍ハ其ノ不當ヲ鳴シ、往復三月ニシテワシントンハ止ムコトヲ得ス宣告ニ著名シタリ、 刑ノ執行ニ當リアンドレハ銃殺ヲ豫期シタルニ縊罪ニ處セラレントスルヲ見テ嘆シテ曰 「我レ今我國王及英國ノ名譽ノ爲に死スルノミ」ト、傍ニ 在リシ刑塲指揮官之ヲ叱シテ曰「否トヨ汝ハ卑怯ノ行ノ爲ニ未練男兒トシテ死 ヌナリ」ト。アルノルドハ英艦ニ投シテ脱走セリ。アンドレハ文武ノ才アリ、 前途多望ノ士ナリ、皆之ヲ惜マサルナシ、其ノ密使ノ目的ハアルノルドニ送賄 ノ談判ヲ爲スニ在リシコト彼レカ靴中ニ祕シ居リタル證状ニ依リ明ナリ、彼レ亦之ヲ自白セリ、 故ニ間諜ニ非ス、然ルニワシントンノ之ヲ間諜トシテ極刑ニ 處シタルハ一ノ過失ニシテ世界ノ非難スル所ナリ、ハレック 下卷三十三頁フィルモール第三卷百〇六節 （殆ド同時ニ米軍ノ「ケプテン」ヘールハ僞裝シテロング、アイランドノ英軍ニ入リ、 間諜ヲ行ヒ巧ミニ敵ノ軍略ヲ探知シ、歸途捕擒セラレ、翌朝死刑ニ處セラレタリ）。

就中アンドレノ事件ハ戰規ニ於テ間諜ノ意義ヲ確定シ、間諜ト間諜ニ非サル者 トノ區別ヲ明瞭ニシ、精密ナル裁判ヲ經ルニ非サレハ容易ニ處斷セサルノ必要 ヲ世界ニ示シタリ、仍テ裁判ヲ開キ、十分ノ答辯ヲ許シ而シテ後ニ其ノ果シテ 間諜タルト否ヲ決スルヲ今日ノ原則トス。即チ陸軍刑法ニ成條アレハ此ノ成條 ニ依リ、若シ成條ナケレハ此ノ下ニ講述スル所ニ據リ規程ヲ設ケ、軍法会議ニ 付シテ審判スヘキモノナリ、如何ナル將官タリトモ此ノ手續ヲ經スシテ人ヲ間諜ノ刑ニ處スルコトヲ得ス。

「戦闘員は戦争法（jus in bello）の諸規則に精通し、これを尊重しなくてはならない。人道法はそれゆえ、まずもって軍人に教えられるべきである。しかし人道法の原則は、好戦的性向（animus belligerandi）を克服するために、軍人の良心に根づくことがいっそう大切である。人道法はまず、道徳規範法のなかに存在している。また、近代戦争の技術によっていくらかその価値も下がってしまったが、軍人の名誉感覚はながいあいだ戦闘における悪しき行為を阻止する最も確実な手段の一つであった。これら二点はけっして、忘れられるべきではない。」

（1）部下のために責任を負ふ者がその頭に在ること
　これは、これ等の團體が自國によって承認せられ、かつ敵國との交戰を許されたものであることを要する意味である。國家が承認して交戰することを認めるためには、それ等の團體が組織的なものであり、責任ある指揮者の指導下に置かれてゐなければならぬことは當然である。國家に承認されない團體ならば責任ある指揮者をもつことは出來ないからである。部下のために責任を負ふとは、部下のため上司に對して責任を負ふ意味である。

三五〇　民兵及び義勇兵團の戰爭法規及び權利義務の適用を受くるに必要なる第一條所規の四條件の第一は『部下ノ爲二責任ヲ負フ者 其ノ頭二在ルコト』である。こは民兵又は義勇兵の動作をして亂雜ならしめず且能く交戰法規を遵守せしむるには、之を統率すべき 責任者その頭に在るを必要とするからである。ブルッセル會議の露國原案には、該責任者は本國の本營よりの指揮命令の下に立つもの たるを要すとの一條件もあつたが、これは不採用となつた。故に指揮命令の系統關係は必しも問はざるものと解せられてある。ウェス トレークは『此に謂ふ責任とは單に有效的取締を行ふの能力（a capacity of exercising effective control）を意味するのみ。』と 説く（Westlake, �U, p. 65）。